委内瑞拉将限购汽油

在推动中国宪法实施方面，立法担任着重要角色、发挥着重要作用。

将土地经营权定性为用益物权不符合私权生成逻辑，过多相互龃龉的他物权设置将导致土地所有权的虚置及土地承包经营权的虚化，且与保持农村土地承包经营关系长久稳定不变的方针不符。[27]参见《物权法》第126条、《农村土地承包法》第20条。

[51]即便将来修法允许土地承包经营权抵押，依据不同的立法选择也无非主要产生两种法律效果。[51]依据国务院《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》(国发〔2015〕45号)的要求，金融机构抵押权的实现要以保证农户承包权为前提。主张将土地经营权界定为债权的学者，注意到了将其定性为用益物权可能存在的问题并提出质疑，但缺乏系统性的论证。将基于土地承包经营权之流转(转包、出租、入股等)分离出的土地经营权定性为一项债权，符合私权的生成逻辑，契合《物权法》的既有权利体系，毋需对《物权法》及《农村土地承包法》进行根本性修改，能够在最大程度上发挥制度稳定性的功能。更为重要的是，由土地承包经营权生发出新的用益物权属性的土地经营权以及过多相互龃龉的他物权设置，是否会导致土地所有权的虚置及土地承包经营权作为用益物权的虚化，进而影响我国农村土地集体所有权这一集体所有制的法权形式及危及农地承包经营关系的稳定，更是需要警惕的问题。

(一)土地承包经营权经由流转所分离出的土地经营权属于债权范畴 对土地经营权的定性将结合土地承包经营权的主要流转形式予以展开。笔者认为，不能运用《物权法》第223条关于权利质权(即权利担保物权)的规定类推证成权利用益物权的成立，毕竟权利担保物权不以出质权利的实体利用为目的，而是注重出质权利的交换价值，以确保债务的履行，其与出质权利在权利内容及行使方面并不存在冲突。不对等是指身份的不对等，不是所缔约的内容不对等。

[93]林明锵，见前注[21]，第236、269页。在这里，多数当事人的意思是平行的同一的，达成公共的目的，其利害完全一致，是共同的并行的。[40]白鹏飞，见前注[6]，第69-70页。【期刊名称】《中外法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 5 进入专题： 行政契约 私法契约 公权力 。

合意是行政契约赖以存续的基点。[4]自1976年《联邦德国行政程序法》专列公法契约章节后，行政契约的存在取得了通说地位。

[88]参见李建良等：《行政法入门》，元照出版公司2000年版，第554-555页。每一个国家或地区的行政契约与民事契约，在本区域都形成了一个自身自洽的体系性思考和分类建构。[25]参见(德)沃尔夫等：《行政法》(第2卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第150-151页。法国和德国的行政契约也不一样。

[65]在对等契约中，行政主体所享有的权利或承担的义务，不得逾越其权利能力的范围。[32]在契约中，当事人的利害相反，一方享有权利，他方负有义务。特别是创制了行政诉讼和行政程序法典之后，行政契约类型也逐渐抽象化，但是我国台湾地区仍未完成行政契约法定化和有名化进程。客观上属于公法契约的事项，即使当事人以私法契约缔结，仍属公法性质。

合意引发了私法效果，则是私法契约。[32]林纪东，见前注[12]，第153页。

19世纪下叶，诸国适逢从警察国家的专制主义向民主法治国家过渡之中，对行政契约认知尚存商榷之地。[71]我国台湾地区行政程序法第136条规定经依职权调查仍不能确定者，始能缔结和解契约。

[94]参见我国台湾地区促进民间参与公共建设法(2015年最新修订)第12条主办机关与民间机构之权利义务，除本法另有规定外，依投资契约之约定。[41]吴庚，见前注[4]，第269-270页。在缔约自由和内容自由上，行政契约可以不受与行政处分相同的法律原则支配，但行政契约不得与法律规定抵触。1924年，有学者提出双方行政处分概念，以此修正奥拓•迈耶以行政处分为中心从而排除行政契约的旧理念。[53]黄異，见前注[37]，第126页。主张BOT投资契约是行政契约论者，主要是从公益优先原则、情势变更原则所生单方变更契约权、行使公权力之损失补偿明文规定，以及政府发动强制接管的效力等因素出发，认定BOT投资契约是行政契约。

[51]参见于立深：行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用，《行政法学研究》2017年第2期，第45页。③契约的缔结须能有效实现行政目的。

参见李建良：行政契约与私法契约区分的新思维，《月旦法学杂志》2008年第6期，第310-311页。⑤约定事项中列有显然偏袒行政机关一方的条款的，即行政机关享有特权或优势之约定。

[29]附和契约是法国合同法上概念，是指当事人一方预定契约之条款，而由需要订约之他方，依照该项预定条款签订之契约，多为工商企业的经济强者与经济弱者之间的契约。随着经济社会发展，契约的法政策工具地位被强化，行政契约出现了新的适用实例(并非严格意义上的契约类型)以及公私契约混合形态，这也为行政执法和诉讼管辖带来了困难。

不对等契约不得与法律优先、法律保留原则相抵触，其所约定的人民义务以法定义务为限，不得超过行政职权和公共任务的必要性和关联性。[1]虽然实务中行政契约案例不断涌现，但是直至2014年《行政诉讼法》修订时才首次以基础法律形式正式确立行政协议(契约)制度。所谓关联，可能是共同目的，或者有事实上或者法律上的关联。[50]陈新民，见前注[28]，第176-177页。

[43]黄異，见前注[37]，第127-128页。林明锵对此提出三个疑问：①何谓行政法上的法律关系？是否有更下位更具体的判断标准？②缔约主体是否必须有一方是行政主体？是否可在私人间成立行政契约？③对行政契约或私法契约的定性或判断，应就契约内容逐条决定或通判整体观察？他认为我国台湾地区和德国在区分行政契约与私法契约时，都坚持契约标的理论，即涉案个别契约的基础事实内容及契约所追求之目的。

黄先生后来主要以契约与公法规定的关联性、契约所定权利义务性质，作为区分行政契约与私法契约的标准。行政客体相互间之合同行为，如市县参议员、自治议员之选举。

[13]参见马君硕：《中国行政法总论》，商务印书馆1947年版，第61-62页。[51]契约标的不涉及明显的公权力措施时，当事人有契约或公私形式的选择权和主张权。

即使合意不是执行特定公法规范，但合意引起了公法效果，也属行政契约。虽有消极者主张透过立法途径直接将一切契约，只要有行政机关参与为契约当事人者，无论有没有法规依据，都一律划定为公法契约。[29]此种附和契约，只要弱势当事人不签署，契约即不成立。二、行政契约与行政处分、行政协定、私法契约的界限 行政契约作为一种独立的行政行为和法律制度类型，与行政处分、行政协定、私法契约有何界限，是需要关注和回答的基础性问题之一。

②不明确状态不能或需费甚巨才能排除。我国学者对行政契约类型的探讨，在较长时间内处于举例阶段。

④涉及人民公法上权利义务关系。[82]陈敏，见前注[38]，第602页。

[62]陈新民，见前注[28]，第179页。[23]翁岳生，见前注[3]，第8页。